PROCESSO Nº: 0809799-82.2017.4.05.8400 - PROCEDIMENTO COMUM AUTOR: SOCIEDADE BRASILEIRA DE CIRURGIA PLASTICA e outros
ADVOGADO: Carlos Magno Dos Reis Michaelis Junior
RÉU: CONSELHO FEDERAL DE ODONTOLOGIA
ADVOGADO: Andrea Damm Da Silva Brum Da Silveira e outro
5ª VARA FEDERAL - RN (JUIZ FEDERAL TITULAR)
 
 
 
 
DECISÃO
 
SOCIEDADE BRASILEIRA DE CIRURGIA PLÁSTICA, SOCIEDADE BRASILEIRA DE CIRURGIA PLÁSTICA REGIONAL DO CEARÁ - SBCP, SOCIEDADE BRASILEIRA DE ANGIOLOGIA E DE CIRURGIA VASCULAR e SOCIEDADE BRASILEIRA DE ANGIOLOGIA E DE CIRURGIA VASCULAR DO RIO GRANDE DO NORTE, qualificadas à inicial, ajuizaram ação anulatória de ato administrativo em desfavor do CONSELHO FEDERAL DE ODONTOLOGIA - CFO, visando,  inclusive liminarmente, à suspensão dos dispositivos da Resolução n.º 176/2016,  bem como que o réu se abstenha de editar nova norma que trate da atuação de odontologistas em procedimentos estéticos que manipulem o uso de toxina botulínica e de preenchedores faciais.

Alegaram as autoras, em síntese, que a citada Resolução oriunda do Conselho Federal de Odontolgia extrapolou o poder regulamentador previsto na Lei n.º 5.081/66,  ao dispor  sobre "utilização de toxina botulínica e dos preenchedores faciais pelo cirurgião-dentista para fins terapêuticos funcionais e/ou estéticos, desde que não extrapole  sua  área anatômica de atuação", por ser atividade estranha à atividade do  profissional  da odontologia e por estar restrita ao campo de atuação dos detentores de formação médica, causando prejuízos à coletividade, principalmente no campo da saúde física e moral dos pacientes, bem como aos seus direitos consumeristas.

Destacaram que, por vetos na Lei do Ato Médico, que deixou brechas na legislação promulgada, o referido Conselho Profissional, por meio de normas infralegais, atribuiu aos profissionais a possibilidade de realização de procedimentos estéticos invasivos, colocando o paciente em situação de vulnerabilidade.
 
Juntaram documentos.
 
Vindo-me os autos conclusos, era o que importava relatar.
 
Inicialmente, destaco que foi designação audiência de conciliação a pedido da parte autora para que fosse tentada a composição amigável da lide. Contudo, colhidos  os esclarecimentos em audiência, notadamente em relação aos aspectos técnicos da questão posta à apreciação, as partes não entraram em consenso, não sendo aceita a proposta nem a contraproposta da parte adversa.
 
Ante tal constatação, passo ao exame do pedido de tutela antecipada.
 
Consoante o art. 294 da Lei nº 13.105/2015, o novo Código de Processo Civil brasileiro, é possível a postulação de tutela provisória, fundamentada em urgência ou evidência.
 
Ademais, para a concessão da tutela de urgência, antecipada ou cautelar, nos termos do art.

300 da mesma lei, necessária a comprovação da probabilidade do direito invocado (fumus bani iuris) e do perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo (periculum in mora). Ressalte-se que se caracterizará como tutela antecipada aquela voltada ao reconhecimento e imediato gozo do direito vindicado, configurando-se como cautelar a medida tendente apenas ao resguardo do direito a ser tutelado.
 
Noutro bordo, para o deferimento liminar da denominada tutela de evidência, que  prescinde da demonstração de perigo da demora na prestação jurisdicional, exige a legislação em comento, a teor do seu art. 311, comprovação documental do direito alegado, aliada à existência de tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmulas vinculantes. Por julgamento de casos repetitivos, entenda-se decisão proferida em sede de IRDR - Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas e no bojo de recursos extraordinário e especial repetitivo (art. 928).
 
ln casu, a parte autora postula provimento jurisdicional liminar com base  na  urgência, devendo o pleito ser apreciado à luz do art. 300 do CPC 2015. Nessa esteira, e numa análise perfunctória, própria dessa fase processual, vislumbro a presença do requisito da probabilidade do direito autoral.
 
Com efeito, consoante dispõe a Lei Complementar n.º 5.081/66, que estabelece os limites do exercício da odontologia, compete ao cirurgião-dentista todas as atribuições especificadas em seu art. 6°, que assim previu: "Art. 6° Compete ao cirurgião-dentista: I - praticar todos os atos pertinentes a Odontologia, decorrentes de conhecimentos adquiridos em curso regular ou em cursos de pós-graduação; II - prescrever e aplicar especialidades farmacêuticas de uso interno e externo, indicadas em Odontologia; III - atestar, no setor de sua atividade profissional, estados mórbidos e outros, inclusive, para justificação de faltas ao emprego. (Redação dada pela Lei nº 6.215, de 1975); IV - proceder à perícia odontolegal em fôro civil, criminal, trabalhista e em sede administrativa; V - aplicar anestesia local e truncular; VI - empregar a analgesia e a hipnose, desde que comprovadamente habilitado, quando constituírem meios eficazes para o tratamento; VII - manter, anexo ao consultório, laboratório de prótese, aparelhagem e instalação adequadas para pesquisas e análises clínicas, relacionadas com os casos específicos de sua especialidade, bem como aparelhos de Raios X, para diagnóstico, e aparelhagem de fisioterapia; VIII - prescrever e aplicar medicação de urgência no caso de acidentes graves que comprometam a vida e a saúde do paciente; IX - utilizar, no exercício da função de perito-odontólogo, em casos de necropsia, as vias de acesso do pescoço e da cabeça" .
 
Consoante se observa de tais atos normativos, na regulamentação do exercício da odontologia, não há, à primeira vista, qualquer referência à realização de tratamento estético por profissionais dentistas ou à assunção da responsabilidade por procedimentos estéticos.
 
Nesse passo, as Resoluções 112/2011, 145 e 146/2014 vedavam expressamente a injeção  de tais compostos pelo profissional dentista com fins puramente estéticos, vedações que não foram repetidas e nem observadas pela Resolução nº 176/2016.
 
A Resolução CFO - 112/2011 resolveu em seu art. 1º "proibir o uso do ácido hialurônico em procedimentos odontológicos até que se tenha melhores comprovações científicas e reconhecimento da sua utilização na área odontológica". Em seu art. 2° resolveu "proibir o uso da toxina botulínica para fms exclusivamente estéticos e permitir para uso terapêutico em procedimentos odontológicos".
 
Já a Resolução nº 145/2014 do CFO previu o uso do ácido hialurônico em procedimentos odontológicos, com reconhecida comprovação científica, bem como o uso da toxina botulínica para uso terapêutico em procedimentos odontológicos, sendo vedados para usos exclusivos com finalidade estéticos. A seu turno, a Resolução nº 146/2014 do conselho previu o uso da toxina botulínica para procedimentos odontológicos e vedou o uso para fins não odontológicos.

Segundo o representante do CRO, a resolução veio apenas regularizar algo que já estava previsto na LC nº 5.081/66 e que já habilitava a atuação dos dentistas na aplicação da toxina e dos preenchedores faciais. Justificou o CFO que o art. 6°, II, autorizava ao profissional da odontologia a prescrição e aplicação de especialidades farmacêuticas de uso interno e externo, indicadas em Odontologia, sendo compreendida em tal mc1so uma autorização tácita a que fossem realizados os procedimentos ora impugnados.
 
Contudo, essa não é a exegese a que se chega nessa análise sumária dos autos. A uma, porque posteriormente a tal lei, foram editadas várias resoluções pelo CFO que proibiam expressa e textualmente a aplicação de tais compostos com fms estéticos. Assim, é altamente questionável a alegação da ré de que a resolução apenas veio legitimar algo já previsto em lei, pois o conselho notadamente já havia editado três atos infralegais com conteúdo manifestamente oposto.
 
A resolução impugnada veio de encontro à regulamentação pretérita estabelecida pelo próprio Conselho, prevendo inclusive a possibilidade de realização de procedimentos não cirúrgicos, de fmalidade estética de harmonização facial em sua amplitude, incluindo-se o terço superior da face, a qual, em termos leigos, compreende a região da testa do paciente. É possível observar, assim, que a área limite de atuação dos profissionais da odontologia não foi respeitada em tal resolução, cuja atuação se circunscreve ao exame da região acima do osso hióide, conforme esclarecido em audiência, abrangendo a área da mandíbula e da maxila.
 
Vale o destaque de que a Resolução CFO - 63/2005 - Consolidação das Normas para Procedimentos nos Conselhos de Odontologia regulamenta a atividade odontológica de forma totalmente contrária ao regulamentado na Resolução nº 176/2016, que veda ao cirurgião-dentista em seg _ p:i_gQ i QJlSQ _da via cervic_ªLinfra-l}ióidea por fugir da sua área déafoação-:-l,em- como a prática de cirurgia estética, ressalvadas as estético-funcionais do aparelho mastigatório.
 
Assim, não se vislumbra como esses procedimentos possam ser realizados em toda a área da face, para além do aparelho mastigatório, com finalidade estética, sem que tal prática consista em ato contra legem.
 
Nesse contexto, a resolução contrariou a lei que disciplina a profissão do odontólogo e mais ainda, inobservou a Lei do Ato Médico, a qual prevê, em seu art. 4° como atividades privativas do médico a indicação da execução e execução de procedimentos invasivos, sejam diagnósticos, terapêuticos ou estéticos. A resolução claramente desrespeitou o contido em lei, instrumento hierarquicamente superior, que não admite derrogações por ato de hierarquia distinta.
 
Na audiência ficaram evidenciados ainda os seguintes pontos: 1) a aplicação de tais compostos sequer tem ficado restrito ao cirurgião dentista, pois da forma em que foi concebida pela resolução a prática é permitida a qualquer profissional que conclua o curso de odontologia, independentemente de qualquer residência ou especialização na área que habilite o profissional como cirurgião buco maxilar; 2) não há no componente curricular da odontologia nenhuma disciplina teórica ou prática voltada à aplicação de tais compostos com finalidades estéticas, assim como também não há previsão na estrutura curricular da medicina; 3) o profissional médico não está habilitado nem autorizado a executar injeção de toxina botulínica ou de preenchedores faciais meramente em decorrência da graduação em medicina, sendo exigível residência médica na área de dermatologia ou de cirurgia plástica para credenciá-lo legalmente a tal aplicação; 4) da forma como foi editada a resolução, o dentista se encontra em posição superior a do próprio médico, pois qualquer profissional com diploma em odontologia pode executar tais procedimentos enquanto apenas médicos especialistas o farão; 5) a regulamentação da questão se deu sem estudo prévio da viabilidade e da confiabilidade da aplicação de tais compostos pelos dentistas, não havendo estabelecimento de critérios prévios que definissem, por exemplo, os requisitos exigidos do profissional como especialização e carga horária rrúnima de curso, ou até mesmo a previsão de disciplinas na grade curricular do curso voltadas ao tema; 6) a contraproposta apresentada pelo CFO no sentido de suspensão do feito pelo prazo de 90 dias sem a suspensão dos termos da resolução para que sejam esses pontos enfrentados por uma comissão designada pelo conselho, para emitir pronunciamento sobre os aspectos omissos na resolução, inclusive regulamentando questões como especialização dos profissionais e carga horária demonstram a necessidade de um amadurecimento da própria regulamentação, evidenciando, assim, que não foi antecedida de um estudo profundo da matéria; 7) há registros de inúmeros casos de danos causados aos pacientes pela aplicação irregular dos preenchedores faciais pelos profissionais dentistas, o que demonstra, pelo menos em alguns casos comprovados, a imperícia na injeção dos compostos e consequente prejuízo aos pacientes, o que evidencia a verossimilhança das alegações postas à inicial.

 
Nessa esteira, tem-se que a Resolução impugnada na inicial vem extrapolando os limites legais fixados para a atuação do Odontologista, já que dispõe sobre a atuação desse profissional na área de Estética, quando tal não foi tratado pelas leis regulamentadoras da profissão.
 
Vale o destaque de que a aplicação da toxina botulínica também foi reivindicada pela classe dos enfermeiros, sendo suspensa a resolução que assim previa no bojo do processo nº 0804210-12.2017.4.05.8400, tutela que restou confirmada pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da Quinta Região.
 
Transcrevo da decisão deferitória o seguinte trecho:
 
"Ainda no escopo de empoderar o profissional Enfermeiro para atividades que parecem extrapolar o âmbito legal de suas atribuições, colhe-se do sítio eletrônico do Conselho Federal de Enfermagem a aprovação, em 27.04.2017, de resolução  que amplia a atuação em Enfermagem dermatológica e estética, norma que entrará em vigor após a publicação  no Diário Oficial da União. (Disponível em: http://www.cofen.gov.br/resolucao-amplia­ atuacao-em-enfermagem-dermatologica-e-estetica_51190.html. Acesso em 08.05.2017).
 
Dentre os procedimentos listados, estão o peeling médio, aplicação de botox, fio de sustentação e procedimento estético injetável em microvasos - PEIM, que podem causar danos à saúde dos pacientes e que não prescindem da atuação de um profissional médico na sua orientação.
 
Toda essa atuação regulamentadora do Conselho Federal de Enfermagem para a atividade do profissional Enfermeiro, repito, importa em fixar competências que extrapolam o poder regulamentador do referido Conselho Profissional, já que possibilita a atuação do Enfermeiro em serviços de estética, inclusive com intervenção invasiva, sem a supervisão médica, à míngua de autorização legal.
 
Destaque-se, nesse pórtico, que a Lei n.º 12.842/2013, que regula a atividade médica, estabelece que são atividades privativas do médico, dentre outras, "a indicação da execução e a execução de procedimentos invasivos, sejam diagnósticos, terapêuticos ou estéticos, incluindo os acessos vasculares profundos, as biópsias e as endoscopias" (art. 4°, 111)".

Ora, nesse contexto, é possível afirmar, embora num exame de cognição sumária, que a Resolução impugnada nestes autos viola os limites legais de atuação do profissional dentista, invadindo o espectro de atividades do profissional Médico, de modo que sua aplicabilidade deve ser suspensa.
 
Noutro bordo, a par da probabilidade do direito invocado, verifico também o periculum in mora, a justificar o deferimento imediato do pedido. É que a regulamentação infralegal impugnada, ao possibilitar aos profissionais de Odontologia, cuja formação não visa à realização de atos médicos, o exercício de atos privativos dessa categoria profissional, põe em risco a saúde da população, sujeita a sofrer danos físicos/estéticos. Assim, considerando que o exercício dessas atividades tangencia as funções previstas privativamente a profissionais da medicina, e considerando-se o risco comprovado de danos à saúde dos inúmeros paciente que porventura possam a vir ser afetados, a concessão da  tutela  pleiteada se mostra imperiosa.
 
Outrossim, não se pode olvidar que a permanência dos efeitos e eficácia do normativo é um meio de incentivo, reiteração e ampliação de atendimentos estéticos por dentistas no país, profissionais que, embora habilitados ao pleno desenvolvimento de suas atribuições legais, não têm formação profissional para atuarem em campo privativo dos  profissionais Médicos.
 
Por fim, registro que, por se tratar de tutela coletiva da saúde, que busca afastar do mundo jurídico normativos do Conselho Federal de Odontologia aplicados em todo o território nacional, não há que se falar na restrição territorial prevista no art. 16 da Lei da Ação Civil Pública, devendo a presente decisão  surtir efeitos nacionalmente. Nesse sentido  já decidiu o egrégio Superior Tribunal de Justiça, quando afirmou que "A  restrição  territorial prevista no art. 16 da Lei da Ação Civil Pública (7.374/85) não opera efeitos no que diz respeito às ações coletivas que visam proteger interesses difusos  ou  coletivos  stricto sensu, como no presente  caso;  nessas  hipóteses,  a  extensão  dos  efeitos  à toda categoria decorre naturalmente do efeito da sentença prolatada, vez que, por ser a legitimação do tipo ordinária, tanto o autor quanto o réu estão sujeitos à autoridade da coisa julgada, não importando onde se encontrem" (CC 109435/PR. 3ª Seção. Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho. DJe 15/12/2010).
 
A doutrina também aponta nesse sentido, consoante lição do ex-Ministro Teori Zavascki quando afirmava: "Não há como cindir territorialmente a qualidade da sentença ou da relação jurídica nela certificada. Observe-se que,  tratando-se  de  direitos transindividuais, a relação jurídica litigiosa, embora com pluralidade indeterminada de sujeitos no seu polo ativo, é única e incindível (indivisível). Como tal, a  limitação territorial da coisa julgada é, na prática, ineficaz em relação a ela. Não se pode circunscrever territorialmente (circunstância do mundo físico) o juízo de certeza sobre a existência ou a inexistência ou o modo de ser de relação jurídica (que é fenômeno do mundo dos pensamentos). "(PROCESSO COLETIVO. Tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de Direitos. 5ª Ed. Editora Revista dos Tribunais. 2001, p. 66).
DIANTE DO EXPOSTO, defiro o pedido de tutela antecipada para suspender os efeitos da Resolução n.º 176/2016, emanada do Conselho Federal de Odontologia, até ulterior deliberação judicial, determinando ainda que o réu se abstenha de editar nova norma que trate da atuação de odontologistas em procedimentos estéticos nos mesmos moldes da regulamentação combatida.

Por outro turno, considerando a suspensão dos termos da resolução nº 176/2016, concedo eficácia repristinatória às resoluções CFO-112/2011, CFO-145 E 146/2014, que aparentemente regulamentavam a questão dentro dos limites legais, prevendo a aplicação do uso do ácido hialurônico em procedimentos odontológicos, com reconhecida comprovação científica, bem como o uso da toxina botulínica para uso terapêutico em procedimentos odontológicos, sendo vedados para usos exclusivos estéticos.
 
Considerando   que  a  citação  do  réu  foi  perfectibilizada  em  audiência  de  conciliação, ( iniciando-se o prazo a contar de 12/12/2017,  aguarde-se  o transcurso  do  prazo  de  30 dias para contestação, oportunidade em que deverá especificar as provas que ainda  pretenda produzir, já que a audiência inicial  do  processo  já  trouxe  esclarecimentos  bastante pertinentes ao deslinde do feito.
 
Ademais, nos termos do art. 5°, §1°, da Lei n.º 7.347/85 e considerando que se discute, na presente ação, a tutela da saúde da população, especialmente a parcela que se submete aos tratamentos referidos na inicial, determino igualmente a intimação do Ministério Público Federal para se manifestar no feito, na condição de fiscal da lei e no prazo de 15 (quinze) dias, após a apresentação da contestação e respectiva réplica.
 
Comunique-se ao Conselho demandado o teor desta decisão por seu procurador constituído para o imediato cumprimento.
Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se.
 

Processo: 0809799-82.2017.4.05.8400
Assinado eletronicamente por:
MONIKY MAYARA COSTA FONSECA - Magistrado
Data e hora da assinatura: 13/12/2017 10:13:41
Identificador: 4058400.2984028